经法院释明要求仍拒绝提供游戏源代码用于侵权比对，可推定侵权行为成立

全影软著了解到，经法院释明要求仍拒绝提供游戏源代码用于侵权比对，可推定侵权行为成立

——某梦公司与超角虫公司侵害计算机软件著作权及不正当竞争纠纷案
【裁判要旨】1.在计算机软件著作权侵权纠纷中，侵权判断应遵循“接触加实质性相似”的标准。当软件著作权人能够证明被诉侵权方实质接触了其软件，且被诉侵权软件与权利人的软件存在实质性相似时，可以推定侵权行为成立。在无法直接获取被诉侵权软件源代码的情况下，若权利人提供了初步证据证明实质性相似，且被诉侵权方无正当理由拒不提供源代码进行进一步对比，可以依据现有证据推定侵权行为成立。

2.经营者不得实施混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系。当被诉侵权商品名称与权利人商品名称近似，足以引人误认，且权利人的商品名称具有一定的市场知名度时，可以认定构成不正当竞争行为。在确定不正当竞争行为的赔偿责任时，法院可以综合考虑侵权行为的持续时间、侵权人的获利情况以及权利人的合理***开支等因素，酌情确定赔偿数额，并可以适用惩罚性赔偿。【案例来源】广州知识产权法院（2021）粤73知民初1533号民事判决书
最高人民法院（2023）最高法知民终3042号民事判决书
【法律依据】

《中华人民共和国民法典》第一百七十九条、第一千一百八十五条
《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项、第十七条
《中华人民共和国著作权法》第四十九条第一款
《计算机软件保护条例》第八条第一款、第十条、第二十三条、第二十四条第一款
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第三款
《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条
《最高人民法院关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》第二十五条
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项
【案情简介】2020年4月13日，原告某梦公司与被告超角虫公司签订《游戏产品定制研发合作协议》，约定超角虫公司为某梦公司定制研发涉案游戏软件“我狙打得贼准”，所有权及知识产权归某梦公司所有。2020年6月15日，某梦公司获得国家版权局出具的《计算机软件著作权登记证书》，确认其为“我狙打得贼准”软件的著作权人。

2021年4月，某梦公司发现超角虫公司开发的“我狙打得贼六”游戏软件在多个媒体渠道宣传推广，下载量巨大，侵权恶意明显。超角虫公司开发的“我狙打得贼六”游戏软件全面抄袭并使用了“我狙打得贼准”游戏软件中的游戏人物、武器装备、图片、UI界面、道具等游戏元素。

某梦公司请求法院判令：1.被告立即停止开发、运营、推广宣传被诉侵权游戏软件，停止侵害原告对涉案游戏软件享有的复制权、修改权、发行权、改编权、信息网络传播权的行为和扰乱市场竞争秩序、违反商业道德并故意实施混淆的不正当竞争行为；2.被告赔偿原告经济损失300万元；3.被告赔偿原告***合理开支155577元；4.被告立即删除对被诉侵权游戏软件在相关网站、软件平台、媒体渠道等全网的宣传广告，停止利用信息网络传播或其他任何形式向公众传播被诉侵权游戏软件，并在官网、相关游戏平台、媒体渠道连续7天刊登消除影响的声明；5.被告负担本案诉讼费。

超角虫公司辩称：1.被告不是本案的适格主体，被诉侵权游戏软件的发布主体不是被告；
2.信息网络传播权已包含复制行为，原告同时主张复制权和信息网络传播权，属于重复主张；
3.原告在本案中主张的是财产权而非人身权，因此其主张消除影响无法律依据。

一审法院认为：1.被诉侵权游戏软件与涉案游戏软件是否相同或实质性相似。某梦公司提交的846号鉴定意见存在瑕疵，如鉴定类别错误、鉴定方法存在问题等，因此不予采信。同时，由于某梦公司无法提供涉案游戏软件1.0版本的源代码，也无法进行1.1.3.12版本源代码与被诉侵权游戏软件源代码的侵权对比。综上，某梦公司提交的证据不足以证明被诉侵权游戏软件与涉案游戏软件相同或实质性相似。软著加急

2.被诉侵权行为是否成立。由于某梦公司提交的证据不足以证明被诉侵权游戏软件与涉案游戏软件构成相同或实质性相似，因此某梦公司主张超角虫公司实施了侵害其对涉案游戏所享有的复制权、修改权、发行权、改编权、信息网络传播权的行为的诉请依据不足。

3.超角虫公司是否构成不正当竞争。某梦公司主张被诉侵权游戏软件抄袭涉案游戏源代码的证据不足，因此一审法院对其主张不予支持。虽然被诉侵权游戏软件名称“我狙打得贼六!”与涉案游戏软件名称“我狙打得贼准”仅有一字之差，但某梦公司并未提交相关证据证明涉案游戏软件名称具有一定影响。经对比，被诉侵权游戏软件的游戏画面与涉案游戏画面存在一定区别，未达到足以混淆的程度。综上，某梦公司主张超角虫公司构成不正当竞争的诉请依据不足。

一审法院依照《中华人民共和国著作权法》（2021年修正）第六十七条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决驳回某梦公司的全部诉讼请求。
二审法院认为：

关于争议焦点一：某梦公司是否对涉案游戏软件1.1.3.12版本享有著作权，能否以该版本主张权利

某梦公司对涉案游戏软件1.1.3.12版本享有著作权。根据合作协议约定，超角虫公司为某梦公司开发涉案游戏软件，所有权及知识产权归某梦公司所有。某梦公司是涉案游戏软件1.0版的著作权人，1.1.3.12版本在超角虫公司提供服务的期限内完成，因此该版本的著作权亦属于某梦公司。某梦公司可以涉案游戏软件1.1.3.12版本主张权利。在一审庭前会议中，某梦公司即主张以1.1.3.12版本进行司法鉴定对比，并非一审庭审结束后才予变更。

争议焦点二：超角虫公司是否侵害了某梦公司就涉案游戏软件享有的著作权

超角虫公司实质接触了涉案游戏软件。根据合作协议，超角虫公司为某梦公司开发涉案游戏软件并提供技术支持及升级版本服务，足以证明超角虫公司实质接触了涉案游戏软件1.1.3.12版本。

超角虫公司曾在233乐园平台上传被诉侵权游戏软件。233乐园平台运营者龙威公司的回函证明超角虫公司曾上传名称为“我狙打得贼六!”游戏软件，且“我狙打得贼六!”软件显示开发者为Megatouch Games，超角虫公司庭审中认可在其他平台中上传的其他游戏中使用过Megatouch Games作为开发者名称。

本案可以认定被诉侵权游戏软件与涉案游戏软件实质性相似。某梦公司提交的鉴定意见显示，被诉侵权游戏软件中74%的代码与涉案游戏软件核心代码具有实质同一性。超角虫公司未提供充分证据反驳，且拒绝提供被诉侵权游戏软件源代码，根据司法解释规定，应推定超角虫公司上传到233乐园平台的被诉侵权游戏软件与涉案游戏软件构成实质性相似。

关于争议焦点三：超角虫公司的相关行为是否构成不正当竞争

超角虫公司的行为构成不正当竞争。被诉侵权游戏软件“我狙打得贼六!”和涉案游戏软件“我狙打得贼准”名称近似，足以引人误认为是涉案游戏软件或者与涉案游戏软件存在特定联系，违反了反不正当竞争法规定的不正当竞争行为。

关于争议焦点四：如果超角虫公司构成侵权，应如何承担民事责任

超角虫公司应立即停止侵害某梦公司就涉案游戏软件享有的复制权、修改权和信息网络传播权。鉴于超角虫公司实施的侵权行为既侵害了某梦公司的计算机软件著作权，又存在不正当竞争行为，结合涉案游戏软件的类型、本案可以超角虫公司因侵权所获得的利益计算其赔偿数额。超角虫公司每月运营被诉侵权游戏的收入酌定为20万元，在上述侵权行为持续时间内通过运营被诉侵权游戏所获得的利益为134万元。

关于惩罚性赔偿，超角虫公司主观恶意明显，侵权情节严重，应适用惩罚性赔偿，酌定2倍惩罚性赔偿，即超角虫公司应当赔偿某梦公司因侵权受到的损失402万元，但某梦公司在本案中仅主张经济损失300万元，对超出部分不再予以支持。

关于合理开支，某梦公司主张律师费10万元，鉴定费用5万元，公证费5577元，结合考虑某梦公司确有委托律师出庭，亦提交了相关合同、发票及支付凭证等证据予以佐证，酌定超角虫公司赔偿某梦公司***合理开支6万元。

二审法院判决如下：
一、撤销广州知识产权法院(2021)粤73知民初1533号民事判决；
二、超角虫公司立即停止使用与某梦公司“我狙打得贼准”手机游戏软件相同或者近似的名称的不正当竞争行为，立即停止侵害某梦公司“我狙打得贼准”手机游戏软件复制权、修改权及信息网络传播权的行为；
三、超角虫公司赔偿某梦公司经济损失300万元及***合理开支6万元；
四、驳回某梦公司的其他诉讼请求。
【案例评析】本案系一起涉及游戏软件源代码抄袭及商品名称混淆的典型知识产权纠纷，明确了合作开发软件升级版本的权属依约判定规则，构建“初步证据+平台佐证+证据妨碍推定”的实质性相似认定路径，有效破解源代码比对困境，对处理游戏软件抄袭、平台电子证据认定及惩罚性赔偿适用具有参考价值。

一、合作开发软件升级版本的权利归属与诉讼客体适格性认定

本案首要争议在于上诉人某梦公司能否就涉案游戏软件1.1.3.12版本主张权利。一审法院认为某梦公司庭审后变更权利版本超出审理范围，但二审从合同约定与事实履行双重维度作出截然不同的认定：

合同约定明确权属归属。依据《计算机软件保护条例》第10条，合作开发软件著作权归属以合同约定优先。涉案《合作协议》第8.2条明确约定，超角虫公司交付的游戏产品、源代码等全部工作成果的知识产权归某梦公司所有。此系当事人真实意思表示，构成确权的核心依据。

升级版本属于合同履行范畴。协议第6.1条要求超角虫公司在游戏上线后一年内持续提供更新维护服务，“不迟于每30日提供升级版本”。1.1.3.12版本完成于协议有效期（2021年4月12日）内，属于超角虫公司依约提供的技术成果，应纳入“全部工作成果”范畴。故该版本著作权依法归属于某梦公司。

诉讼中已实质主张该版本。某梦公司在一审庭前会议即声明以233乐园平台下载的1.1.3.12版本进行鉴定（即846号鉴定意见），其权利主张对象在诉讼早期已明确指向该版本，不构成诉讼突袭。一审认定“庭审后变更权利基础”存在事实误判。

软件迭代开发中，合同对升级版本权属的约定至关重要。法院一般会结合合同条款、版本交付时间及当事人举证行为，综合判断特定版本是否落入约定权属范围，避免机械拘泥于初始登记版本。

二、实质性相似认定中“接触+相似”要件的证明困境与证据妨碍规则的适用

在无法直接比对源代码的情形下，二审运用高度盖然性标准与证据妨碍规则，破解了实质性相似的证明难题：首先，超角虫公司作为涉案软件的原始开发商，依约持有源代码并负责后续更新（至2021年4月12日），其接触1.1.3.12版本源代码的事实无可争议。这为抄袭可能性奠定了客观基础。其次，二审通过两项关键证据形成证据链：（1）233平台运营方龙威公司回函确认被诉游戏开发者系超角虫公司，并附其营业执照；（2）被诉游戏显示开发者“Megatouch Games”，而超角虫公司当庭承认在其他平台使用过该名称。在超角虫公司未能提供反证（如平台后台记录）的情况下，法院依据《民事证据规定》认定其上传行为具有高度盖然性。

最后，二审法院采取了证据妨碍规则下的实质性相似推定方法。《最高人民法院关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》第25条规定：“人民法院依法要求当事人提交有关证据，其无正当理由拒不提交、提交虚假证据、毁灭证据或者实施其他致使证据不能使用行为的，人民法院可以推定对方当事人就该证据所涉证明事项的主张成立。”某梦公司已提交单方鉴定（846号意见），显示74%核心代码实质同一；因平台下架，被诉软件源代码客观上无法由原告获取；法院多次责令超角虫公司提交其持有的被诉软件源代码，其无正当理由拒不提交。据此，二审推定“被诉软件与涉案软件构成实质性相似”，并认定其应承担举证不能之后果，有效平衡了权利人的举证困境与侵权方的证据控制优势。

在【（2023）最高法知民终1148号】案件中，最高人民法院亦明确了源代码比对非侵权认定必要条件，计算机软件侵权判断的核心在于程序与文档的实质性相似，源代码比对并非唯一路径。游戏软件的操作界面、人物形象、故事情节等外在表达系程序代码的直接呈现，若与权利软件高度一致，结合“破解版”标注、商标标识等证据，可形成侵权推定。被诉方未能举证证明差异时，应承担不利后果。

可见，在源代码灭失或被诉方拒不提交的计算机软件侵权案件中，法院会综合技术鉴定初证、平台证据补强及证据妨碍规则，分层递进认定实质性相似。

三、惩罚性赔偿的适用要件厘清与侵权获利的精细化计算

二审在认定著作权侵权及名称混淆行为的基础上，准确地适用惩罚性赔偿，且精细化确定赔偿基数与惩罚倍数。超角虫公司作为合作方，在明知权属归属情况下，将实质性相似游戏上传至原游戏同一平台，违反诚信义务；诉讼中拒不提交源代码，进一步强化主观恶意。

侵权行为覆盖涉案游戏黄金运营期（上线即开始侵权），被诉游戏下载量达537.5万次，必然分流用户并挤压原游戏收益，属于情节严重。

侵权获利的计算方面，法院依据合作协议，超角虫公司从原游戏分得月均收益181,888元（占净收入30%），反推原游戏月均净收入606,294元；考量被诉游戏无独立推广证据，酌定其月收益为200,000元；结合侵权时长6.7个月（2020.7–2021.2），得出侵权获利基数1,340,000元。

在惩罚倍数的确定方面，法院综合被告主观恶性、侵权时长及分流效应，在基数1,340,000元基础上，酌定2倍惩罚（即2,680,000元）。

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